18. október 2023Kærunefnd útlendingamála

Nr. 586/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 18. október 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 586/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23070064

Kæra [...]

á ákvörðun

lögreglustjórans á Suðurnesjum

Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 11. júlí 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 6. júní 2023, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom fyrst hingað til lands og sótti um alþjóðlega vernd 5. júní 2016. Umsókn hans var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 9. júní 2016. Sú ákvörðun var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála dags. 29. september 2016.

Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 28. apríl 2020 með gildistíma til 19. apríl 2021. Var það leyfi endurnýjað frá 8. mars 2021 til 7. mars 2023. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun þess dvalarleyfis með umsókn 11. apríl 2023 en Útlendingastofnun synjaði þeirri umsókn með ákvörðun, dags. 30. maí 2023, þar sem að samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá væri hann og maki hans skilin að borði og sæng. Þá var kæranda leiðbeint um að hann gæti sótt um dvalarleyfi hér á landi á öðrum grundvelli eða kært ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála innan 15 daga. Ef hvorki yrði sótt um á nýjum grundvelli eða kært innan 15 daga bæri kæranda að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar. Ákvörðun Útlendingastofnunar var send með ábyrgðarpósti á skráð lögheimili kæranda hér á landi og var rafræn tilkynning um að sending biði hans á pósthúsi send kæranda 5. júní 2023.

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Vín, Austurríki, 6. júní 2023. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum 6. júní 2023 var kæranda vísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið vísað frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Í rökstuðningi lögreglu til kærunefndar, dags. 24. júlí 2023, kemur fram að við ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda við komu hans til landsins 6. júní 2023 hafi lögreglan byggt á þeim upplýsingum sem hún hefði haft undir höndum vegna fyrri afskipta hennar af kæranda sem og upplýsinga um mál hans hjá öðrum yfirvöldum. Lögregla vísar til þess að 11. apríl 2017 hafi kærandi samþykkt sektargerð vegna aksturs undir áhrifum fíkniefna og hafi í kjölfarið verið sviptur ökurétti í fjóra mánuði. Hinn 4. janúar 2018 hafi kærandi samþykkt sektargerð vegna sviptingaraksturs. Hinn 2. febrúar 2018 hafi kærandi samþykkt sektargerð vegna aksturs undir áhrifum fíkniefna og sviptingarakstur og hafi hann þá verið sviptur ökurétti í 24 mánuði. Hinn 3. febrúar 2019 hafi lögregla haft afskipti af kæranda í komusal flugstöðvarinnar í Keflavík og hann spurður að því hvort hann væri að sækja einhvern og beðinn um að framvísa vegabréfi. Kærandi hafi greint frá því að hann þyrfti að sækja það í bifreið sína. Þegar á bílastæðið hafi komið hafi kærandi hlaupið undan lögreglu og ekki sinnt fyrirmælum um að stöðva. Kærandi hafi verið handtekinn skömmu síðar og gefið lögreglu upp rangt nafn og fæðingardag. Þegar kærandi hafi gefið upp rétt nafn hafi komið í ljós að hann væri í endurkomubanni inn á Schengen-svæðið til 7. september 2019. Kærandi hafi því verið handtekinn og degi síðar hafi Útlendingastofnun tekið ákvörðun um að frávísa kæranda og hann í kjölfarið úrskurðaður í gæsluvarðhald til 7. febrúar 2019. Hinn 6. febrúar 2019 hafi kæranda verið fylgt í flug. Hinn 9. maí 2019 hafi kærandi aftur komið til landsins og hafi verið frávísað með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum 11. maí 2019 enda enn í endurkomubanni á grundvelli ákvörðunar sænskra stjórnvalda sem gilti til 7. september 2019.

Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. [...], dags. [...], hafi kærandi hlotið 30 daga fangelsisrefsingu og ævilanga sviptingu ökuréttar vegna sviptinga- og fíkniefnaaksturs. Með dómi héraðsdóms Reykjaness í máli nr. [...], dags. [...], hafi kærandi hlotið 60 daga fangelsisrefsingu vegna sviptingaraksturs. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. [...], dags. [...], hafi kærandi hlotið 15 daga fangelsisrefsingu vegna sviptingaraksturs. Hinn [...] hafi lögregla handtekið tvo einstaklinga í íbúð sem talin hafi verið þáverandi dvalarstaður kæranda. Það mál sé enn til rannsóknar en umræddan dag hafi lögregla [...]. [...]. Auk framangreinds hafi kærandi [...]. Jafnframt eigi kærandi ógreidda lögreglusekt og standi í skuld við íslenska ríkið vegna framkvæmdar á frávísun hans árið 2019. Kærandi hafi móttekið og undirritað skuldaviðurkenningu vegna þeirrar skuldar.

Við komu til landsins 6. júní 2023 hafi kærandi verið stöðvaður og færður til skoðunar, m.a. vegna fyrri afskipta lögreglu af honum. Kærandi hafi greint frá því að vera kominn til landsins til að hitta dóttur sína ásamt því að reka fyrirtæki hér á landi en ætti ekki flugmiða til baka. Samkvæmt upplýsingum úr kerfi lögreglunnar hafi kærandi ekki verið með gilt dvalarleyfi hér á landi og þá kom fram að kærandi hafi áður verið í ólögmætri dvöl hér á landi, honum hafi áður verið frávísað og hann hefði verið með endurkomubann til landsins. Kærandi hafi sýnt lögreglu tölvupóst er sýnt hafi umsókn hans til Útlendingastofnunar um áframhaldandi dvalarleyfi hér á landi. Í kerfum lögreglunnar hafi komið fram að hann hafi sótt um dvalarleyfið 29. maí 2023 og verið synjað daginn eftir, 30. maí 2023. Rætt hafi verið við lögmann kæranda og kæranda svo formlega birt ákvörðun um frávísun. Kærandi hafi svo yfirgefið landið 8. júní 2023.

Þegar atvik mála kæranda hafi verið metin heildstætt, m.a. forsaga kæranda, óljósar skýringar hans, m.a. um fyrirtæki hans hér á landi þrátt fyrir að hafa ekki gilt atvinnu- eða dvalarleyfi og þeirrar staðreyndar að kærandi hafi ekki átt flugmiða til heimfarar hafi verið tekin sú ákvörðun að vísa kæranda frá landinu á þeim grundvelli að hann hafi ekki með trúverðugum hætti sýnt fram á tilgang dvalar sinnar hér á landi, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, en einnig er vísað til c-liðar 3.mgr. 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Þá vísar lögregla til þess að kærandi hafi komið aftur til landsins 9. júní 2023 og hafi þá verið heimiluð innganga í landið en þá hafi legið fyrir aðrar forsendur og upplýsingar en þegar ákvörðun um frávísun hafi verið tekin 6. júní 2023. Við komu kæranda til landsins 9. júní 2023 hafi legið fyrir tölvupóstur frá Útlendingastofnun til lögmanns kæranda, dags. 8. júní 2023, þ.e. eftir að ákvörðun um frávísun 6. júní 2023 hafi verið tekin og komið til framkvæmdar, þar sem fram hafi komið að kærandi hefði heimild til dvalar í 15 daga vegna vinnslu nýrrar umsóknar hjá stofnuninni.

Kærandi óskaði eftir rökstuðningi frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum vegna hinnar kærðu ákvörðunar. Rökstuðningurinn hafi borist kæranda 27. júní 2023 og kærði kærandi ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 6. júní 2023, til kærunefndar útlendingamála 11. júlí 2023. Með kæru kæranda til kærunefndar bárust fylgigögn. Eftirfarandi rökstuðningur lögreglustjórans á Suðurnesjum barst nefndinni 26. júlí 2023.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í kæru kæranda kemur fram að kærandi hafi búið hér á landi síðan 28. apríl 2020, hann hafi gengið í hjónaband með íslenskum ríkisborgara [...] og þau eignast dóttur saman [...]. Kærandi hafi rekið fyrirtæki hér á landi og verið með tryggar tekjur á meðan á dvöl hans á Íslandi hafi staðið og gögn málsins og skattframtöl sýni fram á það. Hinn 29. maí 2023 hafi kærandi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara og hafi hann verið í góðri trú um að sú umsókn væri enn í vinnslu. Kærandi hafi verið stöðvaður á Keflavíkurflugvelli við komuna til landsins 6. júní 2023 og honum tilkynnt að hann væri ekki með gilt dvalarleyfi hér á landi. Kærandi hafi verið fluttur á afmarkað svæði í flugstöðinni og tilkynnt að ef hann færi ekki úr landi yrði honum brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins. Kærandi hafi verið fastur í flugstöðinni í um sólarhring og verið hræddur um afdrif sín hér á landi og rekstur fyrirtækis síns. Kærandi hafi lagt á sig mikil fjárútgjöld til kaupa á flugmiðum úr landi fyrir sig og frænku sína sem einnig hafi hlotið sömu örlög og kærandi.

Kæranda hafi verið tilkynnt af lögreglu að umsókn hans um endurnýjun á dvalarleyfi hafi verið synjað 30. maí 2023. Lögmaður kæranda hafi þá sent lögreglu tölvupóst þar sem fram hafi komið að samkvæmt rafrænni gátt Útlendingastofnunar væri umsókn kæranda þar enn skráð í vinnslu. Þá hafi lögmaðurinn óskað eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um afdrif dvalarleyfisumsóknar kæranda og óskað eftir endurupptöku til lögreglu. Hinn 8. júní 2023 hafi lögmanni kæranda borist tölvupóstur sem sýnt hafi rakningu á póstlagningu ákvörðunarinnar. Kæranda hafi verið ómögulegt að búa yfir vitneskju um afdrif umsóknarinnar enda hafi hann verið staddur erlendis þegar pósturinn hafi reynt að koma ákvörðuninni til hans. Samkvæmt sendingasögu póstsins hafi ákvörðunin verið póstlögð 1. júní 2023 og þá komi fram að 2. júní hafi enginn verið heima og engin lúga verið til staðar.

Þegar fyrir lá að ákvörðun lögreglunnar um frávísun hafi ekki átt við rök að styðjast hafi kærandi keypt farmiða aftur til landsins og verið hleypt inn athugasemdalaust. Málið hafi reynt andlega á kæranda enda hafi falist í ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum aðskilnaður kæranda frá ungri dóttur sinni og rekstri fyrirtækis hans hér á landi.

Kærandi byggir á því að fella skuli ákvörðunina úr gildi þar sem hún sé ekki í samræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga en fjöldinn allur af reglum hafi verið brotnar við ákvörðunartöku, þ.m.t. rannsóknarreglan, andmælareglan, lögmætisreglan, meðalhófsreglan, jafnræðisreglan, m.t.t. meginreglunnar um réttmætar væntingar. Þá byggir kærandi á því að ákvörðunin hafi ekki verið birt fyrir kæranda og að hún hafi grundvallast á ómálefnalegum sjónarmiðum og að rökstuðningi hafi verið ábótavant. Ákvörðunin byggi á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga en þar komi fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi við komu til landsins hafi hann ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Í því sambandi sé bent á að kærandi hafi haft rétt til dvalar þegar lögregla tók ákvörðun um að vísa honum frá landinu. Við komuna til landsins hafi kærandi verið í þeirri trú að umsókn hans um endurnýjun á dvalarleyfi væri enn til meðferðar hjá Útlendingastofnun, enda hafi honum fyrst verið birt ákvörðunin 8. júní 2023. Kærandi byggir á því að þangað til honum hafi verið birt ákvörðunin og kærufrestur væri liðinn hefði lögreglu verið óheimilt að ákveða honum frávísun frá Íslandi. Í fyrsta lagi sé kveðið á um það í 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að heimilt sé að dvelja hér á landi samkvæmt fyrra dvalarleyfi þar til ákvörðun hafi verið tekin um umsókn. Í öðru lagi byggir kærandi á því að í 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga komi fram að synjun á umsókn um endurnýjun á dvalarleyfi eða um ótímabundið dvalarleyfi sem sótt sé um innan frests samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga megi ekki framkvæma fyrr en ákvörðun sé endanleg. Að öðru leyti gildi ákvæði 29. gr. stjórnsýslulaga um frestun réttaráhrifa. Í þriðja og síðasta lagi bendir kærandi á að í 4. mgr. 103. gr. laga um útlendinga segi að ekki sé heimilt að framfylgja ákvörðun um synjun á umsókn um dvalarleyfi sem sótt sé um að liðnum fresti samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga fyrr en umsækjanda hefur verið gefinn kostur á að leggja fram kæru.

Við töku ákvörðunar, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, hafi lögreglustjórinn á Suðurnesjum farið á svig við lögborinn rétt kæranda til þess að leggja fram kæru og tekið með þeim hætti stjórnvaldsákvörðun án þess að hafa heimild til þess í lögum. Í samræmi við 3. mgr. 72. gr. laga um útlendinga hafi kærandi rétt á að sækja um dvalarleyfi sem foreldri barns yngra en 18 ára, innan 15 daga, sbr. 7. gr. laga um útlendinga, og hafi slík umsókn verið send Útlendingastofnun 8. júní 2023. Kæranda hafi þó ekki við ákvörðunartöku af hálfu lögreglu verið leiðbeint um þennan rétt sinn í andstöðu við leiðbeiningarskyldu lögreglunnar, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Ljóst sé að kærandi hafi verið í lögmætri dvöl hér á landi þar sem hann hafi haft rétt á að dvelja hér á landi frá þeim degi sem honum hafi verið birt ákvörðun Útlendingastofnunar þar til hann hafi lagt inn kæru vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar um synjun, eða á meðan ákvörðun yrði tekin í hans máli vegna nýrrar umsóknar. Samkvæmt 1. og 4. mgr. 103. gr. laga um útlendinga hafi verið óheimilt að vísa kæranda frá landinu á meðan hann hafi verið með umsókn til meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Kærandi byggir jafnframt á því að við töku ákvörðunar um frávísun hafi lögreglan brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Þannig hafi lögregla ekki kannað hvort ákvörðunin hefði verið birt kæranda né hvort kærufrestur samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga um útlendinga eða umsóknarfrestur 2. mgr. 57. gr. hafi verið liðinn. Í rökstuðningi lögreglunnar hafi þá verið vísað til óljósra skýringa kæranda varðandi tilgang dvalar hans hér á landi, m.a. framburðar um að hann ræki hér fyrirtæki. Lögreglunni hafi verið í lófa lagið að kanna það nánar. Þess í stað hafi verið tekin ákvörðun sem rökstudd hafi verið með vísan til fyrri afskipta lögreglu af kæranda, sönnum málflutningi hans um tilgang dvalar og að hann ætti ekki flugmiða úr landi.

Í 13. gr. stjórnsýslulaga sé aðila máls tryggður andmælaréttur. Ákvörðun lögreglustjórans hafi byggt á órökstuddum fullyrðingum um tilgang dvalar hans ásamt forsögu hans sem enga þýðingu hafi haft við töku ákvörðunarinnar. Ljóst sé að ákvörðunin hafi verið tekin hratt og ef kæranda hefði verið veitt tækifæri til að koma að andmælum sínum hefði verið hægt að koma í veg fyrir þau réttarspjöll sem hann hafi orðið fyrir vegna ákvörðunarinnar. Þá hafi lögreglunni ekki verið nauðsynlegt að framkvæma ákvörðun um frávísun þegar í stað. Hefði meðalhófs verið gætt hefðu réttarspjöll orðið minni en raun bar vitni.

Kærandi vísar jafnframt til þess að samkvæmt 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga sé ákvörðun bindandi þegar hún er komin til aðila. Ljóst sé að tilkynning um að ákvörðun sé að finna hjá póstinum fullnægi þeim áskilnaði ekki. Þegar kærandi hafi lent hér á landi 6. júní 2023 hafi honum þar með ekki verið birt ákvörðun um synjun á endurnýjun dvalarleyfis.

Þá vísar kærandi til réttmætisreglna stjórnsýsluréttar og að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum hafi ekki byggt á málefnalegum ástæðum í ljósi þess að hann hafi haft leyfi til dvalar hér á landi á þeim tíma sem honum hafi verið frávísað, sbr. 2. mgr. 57. gr. og 1. og 4. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Því til viðbótar byggir kærandi á því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt rökstuðningi lögreglunnar sé það hennar skilningur að frá og með 8. júní 2023 og til og með 23. júní 2023, þ.e. í 15 daga frá framlagningu nýrrar umsóknar um dvalarleyfi, hafi kærandi heimild til dvalar. Þannig hafi kæranda verið heimiluð koma til landsins 8. júní 2023. Eins og kærandi hafi áður bent á þá hafi kærandi rétt til dvalar þar til ákvörðun hafi verið tekin um umsókn hans, sbr. 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga og þá áskilji 4. mgr. 103. gr. laganna að ekki megi framfylgja ákvörðun, sbr. 106. gr. laganna, fyrr en útlendingi hafi verið gefinn kostur á að leggja fram kæru. Í ljósi rökstuðnings lögreglunnar sé enn til staðar réttarágreiningur og óvissa um heimild kæranda til dvalar hér á landi af hennar hálfu.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda byggir á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, með síðari breytingum.

Í 106. gr. laga um útlendinga er kveðið á um frávísun við komu til landsins. Samkvæmt ákvæðinu er m.a. heimilt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni, sbr. c-lið ákvæðisins. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins samkvæmt a-j-lið 1. mgr. 106. gr. laganna. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Í 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri er mælt fyrir um skilyrði fyrir komu útlendinga til landsins sem hvorki eru EES- né EFTA-borgarar. Kemur þar fram að útlendingur sem hvorki er EES- né EFTA-borgari, sem hyggst dvelja á Schengen-svæðinu, þ.m.t. Íslandi, í allt að 90 daga á 180 daga tímabili verði, auk þeirra skilyrða sem koma fram í 106. gr. laga um útlendinga, að uppfylla þau skilyrði sem fram koma í a-d liðum ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: Að framvísa gildum, lögmætum og ófölsuðum ferðaskilríkjum eða öðru kennivottorði sem heimilar honum för yfir landamæri, sbr. viðauka 3. Ferðaskilríki skal vera gefið út á sl. 10 árum til þess að það teljist gilt og gildistími ferðaskilríkis vera í a.m.k. þrjá mánuði umfram brottfarardag, sbr. a-lið. Hafa gilda vegabréfsáritun sé hann ekki undanþeginn áritunarskyldu, nema hann hafi gilt dvalarleyfi eða gilda vegabréfsáritun til langs tíma, sbr. viðeigandi viðauka í reglugerð um vegabréfsáritanir, sbr. b-lið. Má ekki vera skráður í Schengen-upplýsingakerfið í þeim tilgangi að meina honum komu til landsins, sbr. c-lið. Má ekki vera talinn ógna þjóðaröryggi, allsherjarreglu, almannaheilsu eða alþjóðasamskiptum ríkisins eða annars Schengen-ríkis, sbr. d-lið. Við mat á því hvort útlendingur samkvæmt 1. mgr. teljist hafa nægileg fjárráð til dvalar hér á landi skuli meðal annars tekið mið af lengd og tilgangi dvalar og mat á fjárráðum megi byggja á reiðufé, ferðatékkum og greiðslukortum sem hann sé handhafi af.

Til sönnunar á að framangreindum skilyrðum 5. gr. reglugerðarinnar fyrir komu sé fullnægt sé landamæraverði m.a. heimilt að krefja útlending samkvæmt 1. mgr. um eftirfarandi gögn vegna ferðalaga af persónulegum ástæðum: Gögn sem sýna fram á tryggt húsnæði, t.d. boðsbréf frá gestgjafa eða önnur gögn sem sýna fram á hvar viðkomandi hyggst búa, gögn sem staðfesta ferðaáætlun, staðfesting bókunar á skipulagðri ferð eða önnur gögn sem varpa ljósi á fyrirhugaða ferðaáætlun og gögn varðandi heimferð, s.s. farmiða.

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 28. apríl 2020 með gildistíma til 19. apríl 2021. Dvalarleyfið var endurnýjað frá 8. mars 2021 til 7. mars 2023. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun á dvalarleyfinu 11. apríl 2023 og með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. maí 2023, var þeirri umsókn kæranda synjað. Þrátt fyrir að kærandi hafi lagt fram umsókn um endurnýjun á dvalarleyfi of seint, sbr. þágildandi 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, tók Útlendingastofnun umsóknina til meðferðar og veitti kæranda heimild til að dvelja hér á landi á meðan málið væri til meðferðar hjá stofnuninni. Ákvörðun Útlendingastofnunar var send kæranda með ábyrgðarpósti til birtingar 1. júní 2023. Samkvæmt upplýsingum frá Íslandspósti barst ákvörðunin á pósthús 5. júní 2023 og að þann sama dag hafi kæranda verið send tilkynning þar að lútandi. Telst ákvörðunin hafa verið aðgengileg kæranda frá og með þeim degi og að hún hafi þar með verið birt honum þá. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er kæranda veitt heimild til dvalar hér á landi í 15 daga frá birtingu ákvörðunarinnar eða til 20. júní 2023. Af framangreindu leiðir að þegar kærandi kom til landsins 6. júní 2023 hafði hann heimild til dvalar hér á landi samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. maí 2023.

Með reglugerð um för yfir landamæri voru innleidd ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/399 um setningu sambandsreglna um för fólks yfir landamæri (e. Schengen borders code). Er því rétt að horfa til þeirrar reglugerðar við túlkun ákvæða reglugerðar um för yfir landamæri. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins um Schengen-landamæri skal við útreikning á 90 daga dvöl á 180 daga tímabili ekki telja inn í þann tíma dvöl á grundvelli dvalarleyfis eða langtímavegabréfsáritunar. Af því leiðir að þegar gildistími dvalarleyfis einstaklings sem nýtur áritunarfrelsis lýkur verður að líta svo á að hann eigi rétt á því að nýta sér 90 daga heimild til dvalar á grundvelli áritunarfrelsis í framhaldinu. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og nýtur áritunarfrelsis inn á Schengen-svæðið og verður ekki annað séð en að hann hafi átt rétt til komu og dvalar á grundvelli þess þegar ákvörðun var tekin um frávísun hans.

Rétt er að taka fram að heimild til frávísunar samkvæmt 106. gr. laga um útlendinga getur átt við þrátt fyrir að viðkomandi einstaklingur hafi heimild til komu til landsins. Við beitingu ákvæðisins er lögregla bundin af ákvæðum laga um útlendinga, stjórnsýslulögum og öðrum réttarheimildum. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að lögregla hafi gætt með sannanlegum hætti að ákvæðum 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga er kveða á um sérstakar leiðbeiningar við upphaf máls. Á ákvörðunarformi lögreglu kemur þó fram að með undirritun staðfesti sá sem ákvörðun beinist að, að honum hafi verið kynnt ákvæði 11. gr. laga um útlendinga. Þá verður heldur ekki ráðið með sannanlegum hætti af gögnum málsins að lögreglan hafi gætt að ákvæðum 12. gr. laga um útlendinga þar sem sérstaklega er kveðið á um andmælarétt m.a. í málum vegna frávísunar. Rétt er að árétta að í 1. mgr. 12. gr. laganna kemur fram að réttur til að tjá sig skriflega sé ekki fyrir hendi þegar útlendingi ber að tjá sig munnlega við starfsmenn landamæraeftirlits eða lögreglu. Þrátt fyrir það ákvæði verður þó að gera þá kröfu að kynning á ástæðu frávísunar og munnleg andmæli séu skráð skilmerkilega af lögreglu svo sem í formi framburðarskýrslu og gætt sé að rétti viðkomandi til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum á tungumáli sem ætla má með sanngirni að hann geti skilið og tjáð sig á. Þrátt fyrir þessa vankanta liggur fyrir að kærandi naut aðstoðar lögmanns sem var í sambandi við lögreglu og kom á framfæri andmælum við lögreglu með tölvupóstssamskiptum á þeim rúmlega sólarhring sem kæranda var haldið í flugstöðinni.

Af 10. gr. stjórnsýslulaga leiðir að stjórnvaldi, sem lögregla er í frávísunarmálum á grundvelli laga um útlendinga, ber að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Verður ekki annað séð af gögnum málsins en að lögmaður kæranda hafi lagt fram gögn sem gáfu lögreglu fullt tilefni til að ráðfæra sig við Útlendingastofnun áður en ákvörðun um frávísun var tekin eða að endurskoða ákvörðun sína. Í því samhengi er rétt að líta til gagna málsins sem lögreglan hefur sjálf sett fram en þar kemur m.a. fram að kærandi hafi haft hér dvalarleyfi þangað til skömmu áður en ákvörðun um frávísun var tekin. Jafnframt liggur fyrir að lögregla hafði upplýsingar um að kærandi ætti hér dóttur og héldi hér heimili. Verður ekki betur séð en að lögreglan hafi sjálf búið yfir upplýsingum sem leiddu líkum að tilgangi dvalar kæranda. Þá verður jafnframt ekki fallist á að nýleg synjun dvalarleyfis, sem kæranda var ekki enn kunnugt um, geri það ótrúverðugt að hann ræki fyrirtæki á Íslandi.

Hvað varðar forsögu kæranda hér á landi sem lögregla vísar til verður að benda á að um er ræða feril sem að miklu leyti átti sér stað áður en kærandi fékk útgefið dvalarleyfi eða á þeim tíma er hann hafði dvalarleyfi hér á landi. Þá er jafnframt vísað til mála sem eru til rannsóknar hjá lögreglu og ógreiddra skulda við ríkissjóð. Þrátt fyrir að kærandi eigi sér nokkurn feril hjá lögreglu hér á landi þá breytir það því ekki að dvalarleyfissaga hans hér á landi og fjölskyldutengsl renna að mati kærunefndar skýrri stoð undir tilgang komu hans hingað til lands.

Það liggur því fyrir að kærandi hafði heimild til dvalar þegar hann kom hingað til lands 6. júní 2023 og þá telur kærunefnd að kærandi hafi leitt líkur að tilgangi dvalar sinnar. Eru skilyrði c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga því ekki uppfyllt.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er felld úr gildi.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is vacated.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares